En
Uruguay existe un fuerte división en torno a la propuesta de reforma
constitucional sobre la edad de imputabilidad penal de los
adolescentes. Una parte importante de la ciudadanía y de la
oposición al gobierno consideran que disminuir la edad penal
constituye una solución, aunque sea parcial, a los problemas de
crimen de Uruguay. Desde el gobierno y desde varias voces de la
sociedad civil y desde parte de la academia se ha cuestionado
duramente esta solución. Sin embargo, no está claro cual seria la
alternativa frente al estado actual de situación y frente a modelos
más punitivos. Una de las escasas alternativas que ha sido referida
sin mucha precisión o detalle (y me incluyo entre los que lo han
hecho) para enfrentar los problemas de delito juvenil es el enfoque
de Justicia
Restaurativa.
Me
gustaría brevemente comentar algunos aspectos generales de la
versión más sofisticada teóricamente que conozco de esta propuesta
y profundizar en dos problemas que afectan su viabilidad. Si
efectivamente queremos enfrentar y evitar caer en modelos
excesivamente punitivos de los jóvenes infractores, tenemos que ser
capaces de generar alternativas que superen los titulares y que
ofrezcan un relato creíble de alternativa de política juvenil
penal.
Algunos
aspectos de la Justicia Restaurativa
La
Justicia Restaurativa ha adquirido en las ultimas décadas un gran
protagonismo tanto en el debate académico como en programas de
Justicia Penal. Aun cuando el objetivo central no es la reincidencia,
la investigación muestra que poseen tasas de eficacia superiores o
tan buenas como las de los programas convencionales (Sherman y Strang
2007), y en particular en poblaciones juveniles (Maxwell & Morris
2006). En parte estos resultados se deben a que estos programas
apuntan a desarrollar mayor empatía desde los ofensores hacia las
víctimas y sus familiares; otorgan un espacio de diálogo y
comunicación donde las distintas partes presentan su versión de lo
ocurrido; minimizan los procesos de estigmatización de los
ofensores; maximizan el uso de alternativas no privativas de libertad
ancladas en los recursos comunitarios y al mismo tiempo aprovechan y
refuerzan los sistemas de control informal/comunitario (Braithwaite
2002, Walgrave 2008). Adicionalmente también tienen impacto en las
víctimas y sus familiares (disminuyendo los síntomas de stress
postraumático, la sensación de injusticia e insatisfacción, etc.)
así como también en otros actores de la comunidad (Braithwaite
2009). Otro aspecto relevante es que el modelo de Justicia
Restaurativa, no implica necesariamente insensibilidad ante jóvenes
infractores reacios o no dispuestos a dialogar y ayudar a restaurar
el problema generado a raíz de su delito. Autores como Braithwaite
han planteado la pirámide regulatoria donde si bien la primera
reacción debe ser siempre dialógica y restauradora, ante la
ausencia de respuesta o el fracaso de los esfuerzos, el sistema debe
estar preparado para ascender en la pirámide regulatoria y responder
con medidas disuasorias, y hasta incapacitantes en el peor de los
casos (Braithwaite 2002).
Es
verdad que no siempre está claro qué significa exactamente utilizar
principios y programas de justicia restaurativa. Muchos de los
programas involucran una combinación compleja de múltiples metas
que incluyen sanciones restauradoras con aspectos retributivos,
rehabilitatorios, y disuasorios. En una de las versiones más solidas
que conozco de esta posición, autores como Daly (2001) o Duff (1992)
han defendido que la Justicia Restaurativa no constituye una
alternativa al castigo sino mas bien un castigo alternativo que debe
combinar la búsqueda de la restauración con otros principios
retributivos y rehabilitatorios. Más específicamente, debe
involucrar la censura del comportamiento pasado, el uso de sanciones
proporcionales que hagan justicia, el énfasis en la responsabilidad
y culpabilidad moral de los actores, y la búsqueda del cambio del
comportamiento futuro del ofensor (Daly 2001). Pero la Justicia
Restaurativa involucra novedad en varios sentidos. Primero, las
victimas y la expresión de cómo impactó el crimen en ellas pasan a
ser protagonistas del proceso de justicia. Además, los actores de la
comunidad también están llamados a ser incluidos en el proceso.
Tercero, el foco deber estar en reparar el daño entre el ofensor, la
victima y mas genéricamente, la comunidad. Finalmente, existe un
proceso caracterizado por un diálogo y negociación más informal
entre las partes donde los actores técnicos y profanos son partes
del proceso de definición de qué es lo que hay que hacer con el
ofensor (Daly 2001).
Si
bien esta reformulación de Justicia Restaurativa logra superar
algunos problemas de versiones iniciales que se oponían radicalmente
al castigo o a los principios normativos tradicionales
(rehabilitación, retribución, disuasión), igualmente posee
limitaciones que es importante que empecemos a explicitar y pensar si
es que queremos que esto sea una verdadera alternativa a sistemas más
punitivos. Voy a pasar a discutir dos desafíos que me parecen
centrales.
La
voluntariedad de la participación
Un
primer problema es el carácter voluntario de la participación del
ofensor, la victima y las otras partes. La voluntariedad parece ser
un componente necesario para que exista un diálogo y negociación
honestos donde puedan estar presentes el mutuo entendimiento, la
empatía, las disculpas, la reconciliación y el perdón. No
obstante, los ofensores tienen fuertes incentivos a participar en
forma estratégica ya que las penas tradicionales suelen ser
claramente más severas y dolorosas (Von Hirsch et al 2003). Por otra
parte, ¿qué hacer con aquellos ofensores que por la razón que sea
rechazan ser parte de estos procesos de justicia? Algunos defensores
de la Justicia Restaurativa han señalado que dado el carácter
central que tiene la victima en esta forma de justicia, así como los
ofensores no pueden rechazar cumplir con penas ortodoxas, no deberían
poder rechazar las penas con contenido restaurativo (Hoyle 2010). E
incluso se señala que estos procesos aun cuando la participación
sea involuntaria y/o estratégica igualmente pueden redundar en los
beneficios para la victima ayudándole a superar la experiencia
traumática. O como señala Duff (1992), la justicia restaurativa puede
tener lugar ya que aun los pedidos de disculpas deshonestos cumplen
una función de comunicar y reforzar normas importantes para todos.
Este
tipo de respuestas no son muy convincentes. Por una parte, parece
volcar completamente el eje de la respuesta en la victima y
despreocuparse excesivamente de que el ofensor logre un genuino
reconocimiento de sus problemas e incluso de la posibilidad de lograr
un cambio en el futuro. Pero adicionalmente, también es cuestionable
que un sistema de justicia que da un lugar central a las victimas
acepte casos en donde el output positivo para la victima dependa de
las habilidades para manipular y engañar del ofensor. Si el perdón
y el arrepentimiento son tan importantes en términos de
restauración, ¿qué valor tienen en esta condiciones de dudosa
sinceridad? Parece un paternalismo excesivo y que termina siendo
selfdefeating con la preocupación por la victima y con el propio
objetivo de restauración. Un problema adicional es el rechazo a la
participación de las victimas. Resulta difícil defender la
obligación de que participen las victimas en contra de su voluntad.
Y mas cuando pensamos en delitos como el abuso sexual o la violencia
doméstica donde el problema de revictimización es mas probable. Pero ¿qué respuesta le damos a ofensores dispuestos a participar y
arrepentirse del daño generado cuando sus respectivas victimas y
familias se niegan a participar? ¿Es justo un sistema donde dos
ofensores similares cometen un delito similar y reciben una sanción
muy diferente debido simplemente a que en un caso la victima quiso
participar y en otro no? No es necesario ser un retributivista
obsesionado con una proporcionalidad perfecta para notar que tenemos
un serio desafío en este sentido. Este aspecto se vuelve a
reiterarse en el siguiente problema.
El
rol del saber profano en la definición de la sanción
Un
segundo problema o desafío es la integración de las victimas,
las comunidades y el sentido profano a las decisiones de la justicia
penal. Un supuesto básico en la justicia restaurativa es, en
palabras de Nils Christie (1977), que el Estado, el conocimiento
experto y los profesionales se han apropiado de los conflictos
privados de las personas. El planteo de que la sanción debe ser
definida por las personas sin la interferencia de los expertos y los
jueces ha sido fuertemente cuestionada. Desde posturas
retributivistas se señala que uno de los peligros fundamentales es
que tengan lugares sentencias injustas, desproporcionadas e
inconsistentes entre las diferentes instancias de justicia
restaurativa. En particular, las diferencias entre las victimas en
términos de personalidad, experiencias pasadas, expectativas,
valores, habilidades para expresar y detectar emociones, etc., pueden
generar enormes diferencias en el tipo de sanciones entre casos
idénticos o muy similares (Ashworth 2002). Los resultados también
pueden variar mucho si existen diferencias en la asimetría de poder
entre el ofensor y la victima, si son diferentes las características
de los mediadores, o incluso de las otras partes involucradas (Hoyle
2008). En definitiva, hay un serio problema de inconsistencia y
desproporcionalidad de las sentencias en los procesos de justicia
restaurativa. Y en particular, no esta claro como se podría resolver
estos sesgos sin apelar a recursos o limites externos a la Justicia
restaurativa.
Algunos
autores han ido por esta línea, y han planteado que la Justicia
Restaurativa debería aceptar que el criterio no puede estar basado
exclusivamente en las victimas y otros actores no expertos, y que
principios normativos más generales y estables deberían tener un rol
privilegiado (Zedner 1992, Duff 1992). Otros autores señalan que el
conocimiento experto debería cumplir una función de establecer
limites a la incidencia de la victima en la definición del castigo,
tanto en la cota inferior (excesiva severidad) defendiendo los
derechos humanos como en la cota superior (escasa severidad)
defendiendo la seguridad pública (Dignan et al. 2007). Adicionalmente,
algunos estudios muestran que la satisfacción de las victimas está
más asociada a ser parte del proceso que a tener un rol decisivo en
la decisión de la sanción (Strang & Sherman 2003). No obstante,
la satisfacción de la victima no es lo único que importa. La
pregunta clave es cuán decisiva es para la Justicia Restaurativa que
lo que la victima piensa y siente sea el criterio central para
definir el castigo penal.
Una justicia restaurativa que establezca
mayores filtros, limites y garantías, y que además incluya
especialistas, puede terminar reduciendo el juicio de la victima a un
rol menor o incluso trivial en la definición del castigo (Stubbs
2007). El riesgo es que si los límites y filtros son demasiado
potentes, la “Justicia Restaurativa” puede terminar siendo solo
una etiqueta bajo la cual se llevan adelante procesos de justicia
tradicionales. No obstante, también podemos discutir si aun cuando
se minimice la capacidad de la victima para definir el castigo,
igualmente podemos seguir hablando de Justicia Restaurativa. Si
aceptamos este supuesto, y creo que no es algo loco, de todas maneras
hemos de ofrecer un diseño institucional muy fino donde se
establezca clara y específicamente cual es ese rol de la victima,
como interactúan saber técnico y profano, y en particular que rol y
alcance tendrán los profesionales que ofician como mediadores y los
jueces ante la decisiones obtenidas en los procesos de justicias
restaurativa.
Final:
la responsabilidad de la crítica
Hace
años un autor que odio intensamente, Michel Foucault, dijo: “En
ningún caso hay que atender a los que dicen: "No critique si no
es capaz de hacer una reforma. Son frases de departamentos
ministeriales. La crítica no tiene que por qué ser la premisa de un
razonamiento que terminaría diciendo: eso es lo que ud tiene que
hacer....”. Creo que esta frase tiene el valor de mostrarnos
exactamente lo que no tenemos que hacer. Actualmente en Uruguay
tenemos una fuerte polarización en torno a que hacer con los jóvenes
en conflicto con la ley. Algunos creen que dar señales de mayor
dureza penal pueden constituir parte de la solución. Otros estamos
en desacuerdo con este tipo de propuestas. No obstante, los que nos
oponemos a estas medidas estamos en deuda ya que hasta ahora, más
bien nos hemos dedicado solo a mostrar los problemas de estas
políticas. Rara vez hemos ofrecido alternativas claras, consistentes
y que puedan ser retomadas y discutidas por políticos, tomadores de
decisiones, y la propia ciudadanía. La Justicia Restaurativa es una
posibilidad para empezar a generar una alternativa. No obstante, es
fundamental empezar a explicitar cuáles son sus fundamentos, sus
desafíos y como éstos serian retomados y enfrentados en diseños
institucionales concretos susceptibles de ser evaluados empíricamente
en términos de eficacia y eficiencia, y al mismo tiempo
transparentes y que rindan cuentas a la ciudadanía. Reconozco que mi
aporte es muy mediocre. Simplemente, describí brevemente algunos
aspectos de la Justicia Restaurativa y me centré en discutir solo dos
de sus múltiples problemas/desafíos. Queda mucho trabajo por hacer.
Quienes creemos que endurecer las penas es una mala solución,
tenemos que hacer caso a quienes usan frases de departamentos
ministeriales ya que tenemos la obligación moral de colaborar para
generar una alternativa creíble.
Nico Trajtenberg
Referencias
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