Justicia Restaurativa: ¿una alternativa para pensar la Justicia Penal Juvenil en Uruguay?

En Uruguay existe un fuerte división en torno a la propuesta de reforma constitucional sobre la edad de imputabilidad penal de los adolescentes. Una parte importante de la ciudadanía y de la oposición al gobierno consideran que disminuir la edad penal constituye una solución, aunque sea parcial, a los problemas de crimen de Uruguay. Desde el gobierno y desde varias voces de la sociedad civil y desde parte de la academia se ha cuestionado duramente esta solución. Sin embargo, no está claro cual seria la alternativa frente al estado actual de situación y frente a modelos más punitivos. Una de las escasas alternativas que ha sido referida sin mucha precisión o detalle (y me incluyo entre los que lo han hecho) para enfrentar los problemas de delito juvenil es el enfoque de Justicia Restaurativa.

Me gustaría brevemente comentar algunos aspectos generales de la versión más sofisticada teóricamente que conozco de esta propuesta y profundizar en dos problemas que afectan su viabilidad. Si efectivamente queremos enfrentar y evitar caer en modelos excesivamente punitivos de los jóvenes infractores, tenemos que ser capaces de generar alternativas que superen los titulares y que ofrezcan un relato creíble de alternativa de política juvenil penal.

Algunos aspectos de la Justicia Restaurativa

La Justicia Restaurativa ha adquirido en las ultimas décadas un gran protagonismo tanto en el debate académico como en programas de Justicia Penal. Aun cuando el objetivo central no es la reincidencia, la investigación muestra que poseen tasas de eficacia superiores o tan buenas como las de los programas convencionales (Sherman y Strang 2007), y en particular en poblaciones juveniles (Maxwell & Morris 2006). En parte estos resultados se deben a que estos programas apuntan a desarrollar mayor empatía desde los ofensores hacia las víctimas y sus familiares; otorgan un espacio de diálogo y comunicación donde las distintas partes presentan su versión de lo ocurrido; minimizan los procesos de estigmatización de los ofensores; maximizan el uso de alternativas no privativas de libertad ancladas en los recursos comunitarios y al mismo tiempo aprovechan y refuerzan los sistemas de control informal/comunitario (Braithwaite 2002, Walgrave 2008). Adicionalmente también tienen impacto en las víctimas y sus familiares (disminuyendo los síntomas de stress postraumático, la sensación de injusticia e insatisfacción, etc.) así como también en otros actores de la comunidad (Braithwaite 2009). Otro aspecto relevante es que el modelo de Justicia Restaurativa, no implica necesariamente insensibilidad ante jóvenes infractores reacios o no dispuestos a dialogar y ayudar a restaurar el problema generado a raíz de su delito. Autores como Braithwaite han planteado la pirámide regulatoria donde si bien la primera reacción debe ser siempre dialógica y restauradora, ante la ausencia de respuesta o el fracaso de los esfuerzos, el sistema debe estar preparado para ascender en la pirámide regulatoria y responder con medidas disuasorias, y hasta incapacitantes en el peor de los casos (Braithwaite 2002).

Es verdad que no siempre está claro qué significa exactamente utilizar principios y programas de justicia restaurativa. Muchos de los programas involucran una combinación compleja de múltiples metas que incluyen sanciones restauradoras con aspectos retributivos, rehabilitatorios, y disuasorios. En una de las versiones más solidas que conozco de esta posición, autores como Daly (2001) o Duff (1992) han defendido que la Justicia Restaurativa no constituye una alternativa al castigo sino mas bien un castigo alternativo que debe combinar la búsqueda de la restauración con otros principios retributivos y rehabilitatorios. Más específicamente, debe involucrar la censura del comportamiento pasado, el uso de sanciones proporcionales que hagan justicia, el énfasis en la responsabilidad y culpabilidad moral de los actores, y la búsqueda del cambio del comportamiento futuro del ofensor (Daly 2001). Pero la Justicia Restaurativa involucra novedad en varios sentidos. Primero, las victimas y la expresión de cómo impactó el crimen en ellas pasan a ser protagonistas del proceso de justicia. Además, los actores de la comunidad también están llamados a ser incluidos en el proceso. Tercero, el foco deber estar en reparar el daño entre el ofensor, la victima y mas genéricamente, la comunidad. Finalmente, existe un proceso caracterizado por un diálogo y negociación más informal entre las partes donde los actores técnicos y profanos son partes del proceso de definición de qué es lo que hay que hacer con el ofensor (Daly 2001).

Si bien esta reformulación de Justicia Restaurativa logra superar algunos problemas de versiones iniciales que se oponían radicalmente al castigo o a los principios normativos tradicionales (rehabilitación, retribución, disuasión), igualmente posee limitaciones que es importante que empecemos a explicitar y pensar si es que queremos que esto sea una verdadera alternativa a sistemas más punitivos. Voy a pasar a discutir dos desafíos que me parecen centrales.

La voluntariedad de la participación

Un primer problema es el carácter voluntario de la participación del ofensor, la victima y las otras partes. La voluntariedad parece ser un componente necesario para que exista un diálogo y negociación honestos donde puedan estar presentes el mutuo entendimiento, la empatía, las disculpas, la reconciliación y el perdón. No obstante, los ofensores tienen fuertes incentivos a participar en forma estratégica ya que las penas tradicionales suelen ser claramente más severas y dolorosas (Von Hirsch et al 2003). Por otra parte, ¿qué hacer con aquellos ofensores que por la razón que sea rechazan ser parte de estos procesos de justicia? Algunos defensores de la Justicia Restaurativa han señalado que dado el carácter central que tiene la victima en esta forma de justicia, así como los ofensores no pueden rechazar cumplir con penas ortodoxas, no deberían poder rechazar las penas con contenido restaurativo (Hoyle 2010). E incluso se señala que estos procesos aun cuando la participación sea involuntaria y/o estratégica igualmente pueden redundar en los beneficios para la victima ayudándole a superar la experiencia traumática. O como señala Duff (1992), la justicia restaurativa puede tener lugar ya que aun los pedidos de disculpas deshonestos cumplen una función de comunicar y reforzar normas importantes para todos.

Este tipo de respuestas no son muy convincentes. Por una parte, parece volcar completamente el eje de la respuesta en la victima y despreocuparse excesivamente de que el ofensor logre un genuino reconocimiento de sus problemas e incluso de la posibilidad de lograr un cambio en el futuro. Pero adicionalmente, también es cuestionable que un sistema de justicia que da un lugar central a las victimas acepte casos en donde el output positivo para la victima dependa de las habilidades para manipular y engañar del ofensor. Si el perdón y el arrepentimiento son tan importantes en términos de restauración, ¿qué valor tienen en esta condiciones de dudosa sinceridad? Parece un paternalismo excesivo y que termina siendo selfdefeating con la preocupación por la victima y con el propio objetivo de restauración. Un problema adicional es el rechazo a la participación de las victimas. Resulta difícil defender la obligación de que participen las victimas en contra de su voluntad. Y mas cuando pensamos en delitos como el abuso sexual o la violencia doméstica donde el problema de revictimización es mas probable. Pero ¿qué respuesta le damos a ofensores dispuestos a participar y arrepentirse del daño generado cuando sus respectivas victimas y familias se niegan a participar? ¿Es justo un sistema donde dos ofensores similares cometen un delito similar y reciben una sanción muy diferente debido simplemente a que en un caso la victima quiso participar y en otro no? No es necesario ser un retributivista obsesionado con una proporcionalidad perfecta para notar que tenemos un serio desafío en este sentido. Este aspecto se vuelve a reiterarse en el siguiente problema.

El rol del saber profano en la definición de la sanción

Un segundo problema o desafío es la integración de las victimas, las comunidades y el sentido profano a las decisiones de la justicia penal. Un supuesto básico en la justicia restaurativa es, en palabras de Nils Christie (1977), que el Estado, el conocimiento experto y los profesionales se han apropiado de los conflictos privados de las personas. El planteo de que la sanción debe ser definida por las personas sin la interferencia de los expertos y los jueces ha sido fuertemente cuestionada. Desde posturas retributivistas se señala que uno de los peligros fundamentales es que tengan lugares sentencias injustas, desproporcionadas e inconsistentes entre las diferentes instancias de justicia restaurativa. En particular, las diferencias entre las victimas en términos de personalidad, experiencias pasadas, expectativas, valores, habilidades para expresar y detectar emociones, etc., pueden generar enormes diferencias en el tipo de sanciones entre casos idénticos o muy similares (Ashworth 2002). Los resultados también pueden variar mucho si existen diferencias en la asimetría de poder entre el ofensor y la victima, si son diferentes las características de los mediadores, o incluso de las otras partes involucradas (Hoyle 2008). En definitiva, hay un serio problema de inconsistencia y desproporcionalidad de las sentencias en los procesos de justicia restaurativa. Y en particular, no esta claro como se podría resolver estos sesgos sin apelar a recursos o limites externos a la Justicia restaurativa.

Algunos autores han ido por esta línea, y han planteado que la Justicia Restaurativa debería aceptar que el criterio no puede estar basado exclusivamente en las victimas y otros actores no expertos, y que principios normativos más generales y estables deberían tener un rol privilegiado (Zedner 1992, Duff 1992). Otros autores señalan que el conocimiento experto debería cumplir una función de establecer limites a la incidencia de la victima en la definición del castigo, tanto en la cota inferior (excesiva severidad) defendiendo los derechos humanos como en la cota superior (escasa severidad) defendiendo la seguridad pública (Dignan et al. 2007). Adicionalmente, algunos estudios muestran que la satisfacción de las victimas está más asociada a ser parte del proceso que a tener un rol decisivo en la decisión de la sanción (Strang & Sherman 2003). No obstante, la satisfacción de la victima no es lo único que importa. La pregunta clave es cuán decisiva es para la Justicia Restaurativa que lo que la victima piensa y siente sea el criterio central para definir el castigo penal. 

Una justicia restaurativa que establezca mayores filtros, limites y garantías, y que además incluya especialistas, puede terminar reduciendo el juicio de la victima a un rol menor o incluso trivial en la definición del castigo (Stubbs 2007). El riesgo es que si los límites y filtros son demasiado potentes, la “Justicia Restaurativa” puede terminar siendo solo una etiqueta bajo la cual se llevan adelante procesos de justicia tradicionales. No obstante, también podemos discutir si aun cuando se minimice la capacidad de la victima para definir el castigo, igualmente podemos seguir hablando de Justicia Restaurativa. Si aceptamos este supuesto, y creo que no es algo loco, de todas maneras hemos de ofrecer un diseño institucional muy fino donde se establezca clara y específicamente cual es ese rol de la victima, como interactúan saber técnico y profano, y en particular que rol y alcance tendrán los profesionales que ofician como mediadores y los jueces ante la decisiones obtenidas en los procesos de justicias restaurativa.

Final: la responsabilidad de la crítica

Hace años un autor que odio intensamente, Michel Foucault, dijo: “En ningún caso hay que atender a los que dicen: "No critique si no es capaz de hacer una reforma. Son frases de departamentos ministeriales. La crítica no tiene que por qué ser la premisa de un razonamiento que terminaría diciendo: eso es lo que ud tiene que hacer....”. Creo que esta frase tiene el valor de mostrarnos exactamente lo que no tenemos que hacer. Actualmente en Uruguay tenemos una fuerte polarización en torno a que hacer con los jóvenes en conflicto con la ley. Algunos creen que dar señales de mayor dureza penal pueden constituir parte de la solución. Otros estamos en desacuerdo con este tipo de propuestas. No obstante, los que nos oponemos a estas medidas estamos en deuda ya que hasta ahora, más bien nos hemos dedicado solo a mostrar los problemas de estas políticas. Rara vez hemos ofrecido alternativas claras, consistentes y que puedan ser retomadas y discutidas por políticos, tomadores de decisiones, y la propia ciudadanía. La Justicia Restaurativa es una posibilidad para empezar a generar una alternativa. No obstante, es fundamental empezar a explicitar cuáles son sus fundamentos, sus desafíos y como éstos serian retomados y enfrentados en diseños institucionales concretos susceptibles de ser evaluados empíricamente en términos de eficacia y eficiencia, y al mismo tiempo transparentes y que rindan cuentas a la ciudadanía. Reconozco que mi aporte es muy mediocre. Simplemente, describí brevemente algunos aspectos de la Justicia Restaurativa y me centré en discutir solo dos de sus múltiples problemas/desafíos. Queda mucho trabajo por hacer. Quienes creemos que endurecer las penas es una mala solución, tenemos que hacer caso a quienes usan frases de departamentos ministeriales ya que tenemos la obligación moral de colaborar para generar una alternativa creíble.


Nico Trajtenberg



Referencias
  • Ashworth, A. (2002) ‘Responsibilities, Rights and Restorative Justice’, British Journal of Criminology, 42, pp. 578 – 595.
  • Braithwaite J. (2002) ‘In Search of Restorative Jurisprudence’, in Braithwaite, J. (ed.) Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford: Oxford University press, pp. 29 – 43.
  • Braithwaite, J. (2009) 'Restorative Justice', in H.J. Schneider (ed.), International Handbook of Criminology, Berlin, Walter de Gruyter.
  • Christie, N. (1977), “Conflicts as Property”, British Journal of Criminology, 17(1): 1 – 15.
  • Cullen, F. T., Fisher, B. S. and Applegate, B. K. (2000) ‘Public opinion about punishment and corrections’ in M. Tonry (ed.) Crime and Justice: A review of research, Vol. 27 (Chicago: University of Chicago Press).
  • Daly, K. (2001), “Revisiting the Relationship between Retributive and Restorative Justice”, in H. Strang and J. Braithwaite (eds.), Restorative Justice: Philosophy to Practice, Burlington, Vermont, U.S.: Ashgate Publishing Company, pp. 33 – 54.
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  • Duff, R. A. (2002) ‘Restorative Punishment and Punitive Restoration’, in L. Walgrave (ed.), Restorative Justice and the Law, Cullompton: Willan Publishing, pp. 82-100.
  • Duff, R. A. (1992) ‘Alternatives to punishment or Alternative punishments?’ in W. Cragg (ed.) “Retributivism and Its Critics”, Franz Steiner, Stuttgart, pp. 44 – 68.
  • Maxwell, G. and Morris, A. (2006) “Youth Justice in New Zealand: Restorative Justice in Practice?”, Journal of Social Issues, 62, 2, pp. 239 – 258.
  • Sherman, L. & Strang, H. (2007) The Restorative Justice: The evidence, The Smith Institute – Esmee Fairbirn Foundation.
  • Strang, H. & Sherman, L. (2003), “Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice”, Utah Law Review, 1, pp. 15 – 42.
  • Stubbs, J. (2007), “Beyond apology? Domestic Violence and Critical Questions for Restorative Justice”, Criminology and Criminal Justice, 7, 2, pp. 169-187.
  • Hoyle, C. (2008), “Restorative Justice, Victims and the Police”, in T Newburn (ed.) Handbook of Policing, 2nd edn., Cullompton: Willan, pp. 794-823.
  • Hoyle, C. (2010), “The case for restorative justice”, in Cunnen, C. & Hoyle, C. (2010), Debating Restorative Justice. Debating Law, UK.
  • Walgrave, L. (2008) Restorative Justice: an alternative for responding crime? The International Handbook of Penology and Criminal Justice, Londond: CRC Press, chapter 19.
  • Von Hirsch, A., Ashworth, A. & Shearing, C. (2003), “Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A Making Amends Model?” in A. von Hirsch, J. Roberts, A. Bottoms, K. Roach and M. Schiff (eds.), Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms?, Oxford: Hart, pp.21-41.
  • Zedner, L. (1994), “Reparation and Retribution: Are They Reconcilable?”, Modern Law Review, 57, pp. 228-50.


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