La
propuesta de bajar la edad de imputabilidad penal adulta en Uruguay
es parte de una forma de encarar el problema del delito que pasa por
promover un mayor rigor punitivo para los ofensores de la ley penal.
La idea es que el mayor tiempo de encierro traerá aparejada alguna
clase de ventaja social por la vía de la rehabilitación, la
disuasión, la incapacitación para cometer nuevas ofensas o por la
vía simbólica de comunicarle al ofensor mediante una pena más dura
que ha cometido una ofensa que la sociedad considera muy grave. Penas
demasiado indulgentes fallarían (a juicio de quienes promueven esta
forma de encarar el problema) a la hora de generar los efectos
deseados o a la hora de transmitir la intensidad de la reprobación
social de la conducta que es objeto de castigo.
Así,
pues, hay dos tipos de justificación posibles para este tipo de
medidas: una justificación consecuencialista (que debería mostrar
las consecuencias beneficiosas del encierro) y una justificación
moral o deontológica (que debería mostrar que el encierro realiza
un ideal de justicia deseable). Vamos a argumentar que por ninguna de
las dos vías se ofrecen razones convincentes para promover un mayor
rigor punitivo. Desde un punto de vista centrado en las
consecuencias, hay que decir que las cárceles tal como están
planteadas y tal como funcionan no rehabilitan, no disuaden a los
potenciales ofensores ni cumplen una función efectiva de
incapacitación. Desde un punto de vista moral, hay que decir que las
cárceles realizan un ideal de justicia dudoso, vengativo, brutal y
cruel.
Veamos
primero lo que hace a los aspectos consecuencialistas. No usaremos
mucho espacio para argumentar que las cárceles no cumplen
efectivamente una función de rehabilitación, por ser algo demasiado
obvio. Sólo diremos que el proyecto de reforma constitucional que va
a ser sometido a plebiscito contempla la creación de un servicio
descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y
rehabilitación de los ofensores menores de edad. El problema es que
no se sabe (porque no se dice) qué propuestas de rehabilitación
alternativas (y presuntamente más efectivas que las actuales)
contempla ese nuevo servicio, lo que habilita a pensar que en
realidad no se está proponiendo nada nuevo en la materia, sino más
de lo mismo.
En
lo que respecta a la capacidad disuasoria de los castigos penales, la
literatura especializada muestra la dudosa efectividad del mecanismo.
Por un lado, la investigación indica que ni siquiera los individuos
adultos toman decisiones perfectamente racionales cuando delinquen.
Buena parte de los estudios que defienden el efecto disuasorio del
incremento de las penas se basan en tasas agregadas de arrestos
policiales o sanciones penales jurídicas y por ende no evalúan los
supuestos cognitivos de los ofensores, que son inferidos en forma muy
indirecta (Miller & Anderson 1986, Williams & Hawkins 1986).
Adicionalmente, muchos de los estudios que respaldan la disuasión no
controlan en forma adecuada lo ocurrido durante la experiencia
penitenciaria (por ejemplo, si el individuo recibió algún tipo de
tratamiento) ni a su salida (si tuvo vínculos de pareja o laborales
decisivos) (Sampson & Laub 2003). Por ello, en muchos casos
resulta problemático establecer que son los costos del castigo penal
los que explican efectivamente la no reincidencia en el delito.
Otra
prueba empírica de la dudosa eficacia del castigo en términos de
disuasión es el hecho de que se observan mayores niveles de
reincidencia en los individuos que tienen sentencias penales más
largas en comparación con similares ofensores con sentencias más
cortas (Gottfredson et al. 1977).
En
lo que respecta a la incapacitación, es claro que bajar la edad de
imputabilidad penal supone que un grupo de jóvenes pasarán a estar
privados de libertad durante un período más extenso y por ende
estarán imposibilitados de reincidir durante ese tiempo. Es menos
claro si tener a estos jóvenes encerrados tendrá un impacto
significativo sobre el volumen general de delito en Uruguay. De
hecho, las cifras existentes en el país sobre el débil peso de las
causas penales cometidas por los jóvenes sobre el total de causas
penales parecen sugerir lo contrario (UNICEF-Uruguay 2012).
Adicionalmente, la incapacitación tiene en principio sentido como
medida a ser aplicada a jóvenes que son (o pueden llegar a ser)
multirreincidentes. En Uruguay carecemos de información fiable y
clara acerca de la reincidencia de los jóvenes. No obstante, la
escasa información disponible indica que casi el 40 por ciento de
los adolescentes son primarios, más de la mitad tiene a lo sumo dos
entradas y menos de una tercera parte tiene una trayectoria
institucional de cuatro entradas o más (Chouhy et al. 2010).
En
términos más generales, la incapacitación como una forma eficiente
de disminuir el volumen de crimen y sus costos ha sido seriamente
cuestionada. Estimar cuánto crimen se podría haber
producido y cuánto evitado a través de la incapacitación es
complejo. Aun las versiones más perfeccionadas de estas estimaciones
han sido criticadas por su alta inestabilidad, escasa validez de las
bases informativas y por sus problemáticos niveles de predicción.
Además, se ha demostrado que la privación de libertad genera
efectos marginales sobre el volumen global de crímenes (Petersilia
2003). Es decir, para lograr un efecto real y significativo sobre el
crimen se necesita aumentar la población penitenciaria a niveles
inaceptables desde un punto de vista moral e imposibles de sostener
desde un punto de vista económico (McGuire & Priestley 1995). Si
tuviéramos 40 mil presos seguramente habría menos delito, pero no
podemos tener 40 mil presos por motivos morales y porque no hay
dinero que sostenga un sistema penitenciario de esas dimensiones.
Veamos
ahora lo que hace a los aspectos morales. Si las cárceles parecen
ser un fracaso, ¿por qué hay tanta gente que piensa que la
contestación a la violencia social debe ser el endurecimiento de las
penas? Una respuesta posible es la siguiente: porque esas personas
creen que la cárcel realiza un ideal de justicia que es deseable.
Para muchos uruguayos la posibilidad de hacer justicia no se concibe
sin la cárcel. Si un ofensor no va a la cárcel, entonces su ofensa
(se cree) ha quedado impune. Hacer justicia puede no servir a los
efectos de prevenir crímenes futuros, pero es un fin en sí mismo.
El problema es que la cárcel realiza un ideal de justicia que no es
deseable: una justicia entendida como el reequilibrio de una balanza
imaginaria de placeres y dolores. El dolor que el ofensor ha causado
con su ofensa se le devuelve de forma particularmente cruel en la
cárcel. Esa es ciertamente una concepción de la justicia, pero no
una concepción deseable.
Una
concepción distinta de la justicia parte de asumir que se castiga
para que los ofensores entiendan la gravedad de su ofensa, para que
reconozcan el dolor de sus víctimas, eventualmente para que se
arrepientan y contribuyan a reparar el daño que han causado. Muchas
víctimas encontrarían suficiente paz si supieran que sus
victimarios han reconocido el dolor y el daño que han provocado y
que se arrepienten de sus actos.
Muchos
lectores seguramente pensarán que un ideal de justicia como ese es
muy difícil de realizar desde el punto de vista institucional.
Ciertamente es más fácil encerrar a la gente en una cárcel.
Mayores tasas de encierro no aseguran más seguridad ni menos
violencia. Tampoco aseguran más justicia. No es tan difícil pensar
en sistemas de administración de justicia que no descansen
exclusivamente en el encierro. Hay muchas experiencias exitosas en el
mundo. Por ejemplo, los programas de justicia restaurativa en algunos
casos han encontrado alternativas que no suponen el uso de la prisión
y han demostrado niveles elevados de eficacia en la reducción de la
reincidencia (Braithwaite 2002, Sherman & Strang 2007). Se trata
de mirar y de aprender.
Aníbal
Corti
Nicolás
Trajtenberg
Esta
columna fue publicada originalmente en el semanario Brecha (25-4-14).
REFERENCIAS
Braithwaite,
J. (2002) Restorative Justice and Responsive Regulation (Nueva York:
Oxford University Press).
Chouhy,
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Gottfredson,
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McGuire,
J.M. & Priestley, P. (1995) Reviewing What Works: Past, Present
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Miller,
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Petersilia,
J. (2003) When Prisioners Come Home: Parole and Prisioner Reentry
(Nueva York: Oxford University Press).
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Sherman,
L. & Strang, H. (2007) Restorative Justice: The Evidence
(Londres: The Smith Institute & Esmee Fairbirn Foundation).
UNICEF-Uruguay
(2012) Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia
en Uruguay 2012 (Montevideo: UNICEF).
Williams,
K. y Hawkins, R. (1986) Perceptual Research on General Deterrence: A
Critical Review, Law & Society Review 20: 545–572.
